“Con la mediación, sin jueces, nunca hay vencidos”


La iniciativa de una justicia sin jueces resulta especialmente atrayente en un país donde la justicia “con” jueces deja tanto que desear. Hablamos con el Magistrado que explora y formula en un libro esa propuesta.


PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ. Magistrado de la Audiencia de Barcelona, Profesor de Resolución Alternativa de Conflictos en la Universidad Pompeu Fabra, primera y, de momento, única de España donde es asignatura troncal obligatoria. Profesor de másteres y postgrados de Mediación en las Universidades de Almería, Baleares, Barcelona, Complutense, Carlos III de Madrid y otras. Autor de “Justicia sin jueces” (Ariel, Octubre 2018). (Foto: Anica O. Candela)


Adelantos.-La mediación no es un arte, es una ciencia”, le oí decir en una conferencia pública. ¿A qué se refería?

Pascual Ortuño.-Hay palabras que generan una cierta simpatía de entrada y muchas personas se sienten identificadas con ella. Cuando hablamos de mediación, especialmente en una sociedad tan crispada como la que vivimos, hay personas que se sienten atraídas, piensan que poseen cualidades para negociar y que les gustaría dedicarse a esta tarea. En colectivos profesionales que se dedican a la gestión de conflictos como son los abogados, jueces, psicólogos, trabajadores sociales, existe la creencia de que la función de mediación es consustancial a su trabajo diario y que ya lo vienen haciendo toda la vida. Pues bien, este es uno de los grandes obstáculos para que se desarrolle con mayor éxito el instrumento que hoy se entiende como mediación o negociación positiva. Para ser un buen profesional en este campo se ha de aprender a analizar los conflictos, a manejar las situaciones de tensión que viven las personas inmersas en ellos, a escuchar detrás de las palabras para identificar los intereses reales e importantes que se esconden muchas veces detrás de unas posiciones muy firmes y cerradas. En conclusión, se deben conocer las bases teóricas básicas y adquirir unas habilidades que requieren estudio, dedicación, técnica y experiencia. Todo ello confiere a la mediación su carácter científico.

-Aquí, es un mecanismo incipiente; ¿en qué otros países está totalmente desarrollado?

-Fundamentalmente, en sociedades en las que tradicionalmente se ha potenciado el espíritu crítico de los ciudadanos. Existe una gran coincidencia en la ubicación geográfica de países que han tenido una mentalidad más abierta, menos dirigida desde las instancias del poder y desde fórmulas religiosas dicotómicas que han priorizado la división drástica entre el bien y el mal, lo bueno y lo malo, el cielo y el infierno. En definitiva, aquellos países que han cultivado más el respeto hacia quienes piensan de manera diferente y, por ello han sido más tolerantes.

“La mediación es un referente desde la Grecia clásica, que sigue instalado entre nosotros, sobre todo en países anglosajones y nórdicos”

Los estudios antropológicos señalan a las civilizaciones orientales como las más proclives a utilizar estos mecanismos. Tal vez la influencia del budismo, de los pensamientos de Confucio, junto con las formas tradicionales de resolución de conflictos en las sociedades tribales como, por ejemplo, la metáfora de la pipa de la paz. En la base de la cultura occidental, el desarrollo de la filosofía en la Grecia clásica es un referente incuestionable que se traslada a la Roma republicana y empieza a evolucionar hacia el autoritarismo con la época imperial, el monoteísmo y las sociedades autoritarias que, con diversos altibajos en la historia, se han instalado en todo occidente hasta nuestros días. En la cultura europea común, esa diferencia se percibe entre los países centroeuropeos y mediterráneos, por una parte, y los anglosajones y nórdicos, mucho más pragmáticos y tolerantes, aun cuando no se puede generalizar porque el puritanismo inglés se ha caracterizado por su intransigencia. Pero, en la actualidad, se puede hablar de que la mediación está más instalada en las antiguas colonias inglesas, y menos en los países mediterráneos.

“La confianza en los jueces se cuestiona desde que la judicatura fue utilizada como ejército inamovible por todas las dictaduras”

-¿Mediación intrajudicial o extrajudicial? ¿De dónde debe surgir la iniciativa?

-Cuando se trata de introducir estos mecanismos, es importante la implicación de los jueces, puesto que el propio sistema ha generado una presunción de certeza de lo que dicen los jueces, confianza que se está cuestionando desde mediados del siglo XX, cuando la judicatura fue utilizada como ejercito inamovible por todas las dictaduras que en el mundo han sido. En países como España, cuando un juez aconseja o deriva a un proceso de mediación, o invita a las partes a que negocien, su consejo se suele tomar en serio. Por eso es importante que la actitud de los tribunales sea favorecedora de la introducción de estos mecanismos. Pero en una etapa ulterior, los centros de mediación y la actividad negocial se van instalando en la propia sociedad civil: en los centros de enseñanza, en los colegios profesionales, o como nos muestra la enseñanza francesa con las “maison de la justice”, ubicadas en los pueblos y en los barrios de las grandes ciudades. En Argentina, Canadá o EEUU los centros de justicia alternativa más importantes se gestionan desde las organizaciones equivalentes a nuestros colegios de abogados, de médicos, en las organizaciones empresariales, cámaras de comercio, etc….. Con ello se consigue que muchos conflictos no lleguen a judicializarse.

-Capítulo de mediaciones ejemplares: ¿Puede citarnos alguna?

-Tal vez la de mayor trascendencia fue la que condujo a los acuerdos de Camp David, en 1978, entre Israel y Egipto, que gestionaron los mediadores Fisher y Ury. Ha sido objeto de diversos estudios y publicaciones que son en la actualidad el vademécum del buen negociador. En España también las ha habido, alguna de ellas recientes, como la última huelga de los pilotos de Iberia o las fusiones bancarias en la época de la crisis. Nos han aportado también muchas enseñanzas las negociaciones con la banda terrorista ETA que ha descrito magistralmente el periodista Luís Aizpeolea en un magnífico libro. Además de estos casos de relevancia pública por su trascendencia política y social, están las mediaciones que a diario se realizan para solucionar conflictos en los centros de mediación familiar. Suelen ser casos en los que las emociones provocan una cierta miopía que tiene como consecuencia la dificultad de comprender realmente lo que está pasando y de ver las salidas posibles de los conflictos desde una perspectiva más abierta y con mayor proyección de futuro.

“La mediación está especialmente indicada siempre que las partes en conflicto deben seguir manteniendo relaciones en el futuro”

-¿En qué ramas del Derecho no sería aplicable la mediación?

-No me gusta hablar de “ramas”, porque la división de los conflictos en las disciplinas académicas es uno de los grandes errores del estudio del Derecho. Prefiero habar de ámbitos de la vida social de las personas, puesto que los problemas suelen ser complejos. Por ejemplo, un proceso típicamente mercantil, como es la impugnación de unos acuerdos sociales, suele derivar a querellas penales cuando en el fondo la discrepancia puede ser la enemistad entre dos miembros del consejo de administración, derivada de cuestiones personales o, incluso, familiares. En este sentido, puede establecerse, como denominador común, que la mediación está indicada siempre que las partes que están en el conflicto deben seguir manteniendo relaciones en el futuro. Como ejemplos: disputas de copropietarios, de socios de pequeñas y medianas empresas, de compañeros de un mismo centro escolar, de vecinos, o disputas hereditarias entre hermanos. Por supuesto, en el ámbito en el que ir a la mediación es una exigencia ética, es en las rupturas familiares cuando hay hijos menores o personas mayores que padecen algún tipo de discapacidad. Los perjuicios que se derivan para estas personas vulnerables, que son terceros, pero que padecen los conflictos, debe evitarse a toda costa.

“En la Escuela se aprende a pensar, pero también a odiar”, dice ud, citando a Piaget, en su libro. ¿Cuánta mediación cabe ahí?

“Una escuela que no enseñe a pensar, que prime la competitividad por el primer puesto, conduce al tipo de personas que nos están impidiendo crear una sociedad más justa y humana”

-La Escuela es, después de la familia, la institución que mayor impacto produce en el desenvolvimiento de la personalidad de los niños y niñas. Muchos de nosotros debemos nuestra forma de ver la vida a los profesores que tuvimos. Una escuela autoritaria en la que no se enseñe a pensar, sino a obedecer, en la que prime la competitividad por sobresalir, por obtener el primer puesto en el escalafón, y en la que no se inculque como regla primordial de la convivencia el respeto hacia los demás y la tolerancia con las personas que son diferentes, producirá fenómenos como los que abundan en los puestos directivos de las empresas o en muchos de los cargos políticos que nos están impidiendo crear una sociedad más justa y humana.

-“A los españoles nos gusta el conflicto”. ¿Se encuentra a menudo con ese argumento?

-Efectivamente, es frecuente que se utilice este argumento o se apele al carácter latino y pasional, o se defienda que en nuestro país lo que nos hace falta es un gobierno fuerte y autoritario que meta en cintura a quien se desmande. También se decía durante la dictadura, como axioma inculcado para justificar la rebelión que acabó con la II República, que el pueblo español no estaba preparado para la democracia. Forma parte de un mito que no es en absoluto cierto. Precisamente por ser mediterráneos, por ser herederos de una historia que ha pasado por muchas vicisitudes, la mayoría de los españoles tenemos una mentalidad abierta, comprensiva, y nos sabemos adaptar a las circunstancias, que es una de las cualidades más importantes para lograr una convivencia armoniosa con nuestros vecinos.

“Tenemos pendiente el sistema de acceso a la carrera judicial, anclado todavía en la capacidad memorística como único requisito”

Alegoría de la Justicia, por Ángeles Anglada.

-¿De qué manera mejoraría la deseadísima independencia del sistema judicial español con la mediación plenamente incorporada en él?

-En primer lugar, procurando que se modifique el sistema de acceso a la función judicial y, especialmente, a los cargos de mayor relevancia. En los últimos años, la cobertura de cargos judiciales ha sufrido el deterioro del sistema de intercambio de cromos entre los partidos políticos mayoritarios. En ocasiones, y con honrosas excepciones, se ha primado la afinidad política, y lo que es peor, incluso personal y nepotista, a la categoría humana y jurídica de los candidatos. Tenemos también pendiente el sistema de acceso a la carrera judicial y a las especialidades, anclado todavía en un modelo que prima la capacidad memorística como único requisito. No se cumple el mandato constitucional de garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad que, como se decía de los diez mandamientos, han quedado resumidos en tres: tener quien soporte económicamente los cuatro o cinco años de preparación (con el sesgo de clase que eso supone), tener buena memoria para repetir los textos legales, y que te ayude la suerte en el sorteo de los temas a “cantar”.

En Holanda, por ejemplo, hace ya más de quince años que el reclutamiento de jueces se encarga, en una primera fase, a una entidad especializada de selección de personal, para buscar a las personas más adecuadas para el puesto a desempeñar y, posteriormente, se somete a los candidatos al examen público de su currículo y de su trayectoria profesional ante el Parlamento. Claro, para modificar este sistema se tendría que seguir un proceso de mediación entre todos los partidos políticos, que es muy difícil que accedan a modificarlo, puesto que sería muy difícil influir desde la política o los “poderes fácticos” en una justicia independiente, de alta cualificación profesional y de reconocida trayectoria ciudadana

-Los arbitrajes, el actual “acto de conciliación” ¿seguirían teniendo sentido?

-Sí, porque son métodos diferentes. Pero habría que adaptarlos y dotarlos de modernidad y eficacia. Lo que ocurre es que tenemos una percepción del acto de conciliación histórico de nuestro derecho, como un mero formalismo, como un trámite burocrático que debería desaparecer. Hay muchos casos para los que no es necesaria una intervención en mediación, que es más indicada cuando se ha de transformar el conflicto, cuando se han de evaluar las diferentes salidas. La conciliación es apropiada para problemas más lineales, reclamaciones de cantidad, indemnizaciones, muchos casos en los que, como decía Sócrates, basta con pesar, contar o medir. El arbitraje es diferente, está indicado cuando los problemas son más técnicos y se precisa una solución más rápida, menos elaborada jurídicamente, pero más eficaz.

-Los españoles confiamos en los jueces… lo justo. ¿De qué dependerá que lleguemos a confiar sin reservas en los mediadores?

-La cualidad más importante del mediador es su credibilidad en cuanto a su imparcialidad absoluta, y la confianza en que lo que le puedas decir lo mantendrá en secreto, es decir, la confidencialidad. Para garantizar ambas, el proceso de mediación es absolutamente voluntario, no sólo en cuanto a la participación en el mismo, sino también en la permanencia en el proceso (te puedes levantar de la mesa de negociación y marcharte con absoluta libertad en cualquier momento). Y la mayor ventaja es que no habrá nunca acuerdo si las dos partes no lo ven positivo, necesario, y útil para cada una de ellas. En la mediación nunca hay vencidos. Las dos partes ganan. Como es lógico, los mediadores deben ser excelentes profesionales.

Cuadro comparativo de diferencias entre los dos “modus operandi”.

-¿Aplicaría usted algún tipo de mediación en el actual conflicto independentista catalán?

-Contestar afirmativamente –y lo he hecho públicamente- supone, de inmediato, colocarte en el blanco de las furias de las personas que están situadas en los extremos del conflicto. Para unas, se niega la existencia de ningún conflicto, puesto que perciben lo que está pasando como la acción de unos delincuentes que deben ser castigados con la mayor severidad: no hay negociación posible. Para otras, no hay nada que mediar ni que negociar, por cuanto la única vía posible que conciben para salir de la opresión en la que están convencidos de vivir, es que se les reconozca el derecho a ser un Estado independiente, totalmente desligado de España. Pero, afortunadamente, la inmensa mayoría de los ciudadanos, con independencia de su posición política en cuanto al tema del nacionalismo, está viviendo el proceso con desazón, con preocupación y con el deseo de que se encuentre una salida.

“El independentismo catalán ya no recuerda las razones por las que se lanzó a esa batalla; el gobierno de España lo ha delegado todo al proceso judicial. En esas condiciones, no es posible un acuerdo”

Creo que en el resto de España también se da esta triple posición (por simplificar un poco el panorama). La mediación, en sentido técnico, no es posible cuando hay desequilibrio de poder entre las partes, y todavía menos cuando se ha optado, por los dos gobiernos, por un campo de batalla en el que las dos piensan que tienen todas las posibilidades de vencer, que es el judicial. Cuando se delega todo en los juzgados es como cuando se entra de un túnel muy oscuro dentro del que no se está nunca muy seguro de si puede haber obstáculos insalvables. Se está en pleno combate de boxeo y los golpes recibidos impiden tener una visión más amplia de la batalla. En este momento, el independentismo ya no se acuerda de las razones por las que se lanzó a esta batalla, toda su artillería la tiene centrada en la reivindicación de la libertad de los presos y el regreso de los exiliados. Por parte del gobierno de España todo se ha delegado en el proceso judicial. No es posible establecer ningún tipo de acuerdo en estas condiciones.

No obstante, según los conflictólogos, este es un buen momento para plantear una negociación que conduzca a otro escenario más propicio para buscar salidas. Ha cambiado el interlocutor gubernamental, aun cuando desde la oposición redoblan los tambores de guerra que condicionan cualquier cambio de posición política. Parece que también el bloque independentista puede cambiar de interlocutores, es un hecho que las bases populares están empezando a desconfiar en la viabilidad de las hojas de ruta que se han planificado hasta ahora. Desde luego, las personas que tuvieron el mayor protagonismo en el momento álgido del conflicto, no están capacitadas para resolverlo. Serán otras que están por llegar. Esperemos que no tarden mucho.


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