«Nuestros amados hijos pueden convertirse a veces en seres desconocidos que con su comportamiento pueden elevar el nivel de ansiedad y frustración de los padres más allá de lo que habitualmente es tolerable.
Los padres también tienen sus necesidades y el derecho a disfrutar el resto de sus vidas, libres de abusos y de peticiones irrazonables. Tienen derecho a disfrutar de su tiempo y de sus recuros, y de aspirar a vivir su jubilación en paz y con tranquilidad».
(Dominic A. D´Abate: «These freaken kids». Citado por P. Ortuño en su libro)
Adelantos —El fenómeno “hijos que nunca se independizan de verdad” se da menos en los países del Norte de Europa que en España. ¿Qué es lo que se hace mal aquí?
Pascual Ortuño —Son diversos factores, algunos son imputables a los padres, debido a una concepción patriarcal de la familia anclada en nuestra tradición rural y religiosa y también en un sentimiento proteccionista que encubre un cierto grado de desconfianza en que los hijos e hijas tienen plena capacidad para volar solos. En cuanto a los hijos, imperan razones económicas y, sobre todo, la comodidad que ofrecen unos progenitores dispuestos a seguir al servicio de sus retoños durante toda la vida.
—¿Es la primera vez que este fenómeno, sin ser nuevo, se da en España a tan gran escala? ¿Por qué?
— Efectivamente, tradicionalmente la estructura económica y social giraba en torno a la familia. Tanto es así, que hasta la Constitución de 1978, un tercio de los diputados pertenecían a los representantes de la familia. Claro, esa jefatura la ostentaba el hombre que tenía la consideración de representante del núcleo social primario. La mujer carecía de capacidad para obrar en el ámbito político y económico, por lo que seguía siempre en la casa de sus padres hasta que se casaba o tomaba los hábitos religiosos. Incluso desde el punto de vista arquitectónico, las casas se diseñaban para albergar a las varias generaciones de miembros de la familia que convivían en torno a la explotación agrícola y el negocio familiar. Desde el punto de vista asistencial la costumbre es que las hijas cuidaran de los padres o abuelos ancianos.
“Hijos e hijas quieren disfrutar de la libertad y la independencia pero al menor contratiempo la solución más fácil es colonizar la vivienda de los padres”
En la actualidad, la casuística es diferente. Tanto los hijos como las hijas quieren disfrutar de la libertad que proporciona el vivir de forma independiente, pero al menor contratiempo laboral o afectivo, como ocurre con los divorcios, la solución más fácil es colonizar la vivienda de los padres. Algunas veces es por una razón real de necesidad, pero la mayor parte de las veces el cobijo provisional que los padres y madres ofrecen con gusto se convierte en una auténtica expropiación de la vivienda con base en la creencia de que se tiene un derecho propio a que los progenitores carguen con la responsabilidad de mantener a los hijos.
“En otros países, la oferta de viviendas en régimen de alquiler social es muy efectiva. En España al capítulo vivienda se ha de destinar más del 60 % del sueldo de promedio”
—En esta carrera de deslealtades, ¿quién empezó primero: los padres o los hijos?
—No creo que se trate propiamente de deslealtades ni que la culpa se pueda atribuir a unos u otros de forma clara. Es más bien una cuestión de tipo cultural. Parte de la responsabilidad es el déficit de políticas públicas respecto a las viviendas para jóvenes y personas mayores. En otros países, la oferta de viviendas en régimen de alquiler social es muy efectiva. En España, al capítulo vivienda se ha de destinar más del 60 % del sueldo de promedio. Las personas que se casan o conviven en pareja pueden soportar este gasto, pero quienes viven solos o divorciados lo tienen más difícil. La opción más sencilla es la de colocarse como los cangrejos ermitaños en el hogar de los progenitores.
—¿Tienen los padres la obligación legal de reacoger y alimentar a los hijos adultos que quieren reinstalarse en casa?
—No existe esta obligación. La ley prevé el derecho de alimentos entre parientes de hasta segundo grado, pero su alcance es muy limitado, lo imprescindible para el mantenimiento, y siempre que exista una situación acreditada de necesidad que no haya sido generada por culpa del alimentista. Ahora bien, quienes han de pagar los alimentos tienen la opción de prestarlos en su propio domicilio.
“Quien reside en una vivienda por la tolerancia del titular está en situación jurídica de precario y debe salir de la vivienda en cuanto sea requerido formalmente”
—Los padres que toman la decisión de echar de su casa al hijo adulto/a que se niega a salir de ella ¿qué pueden, legalmente, hacer?
— Cuando se reside en una vivienda por la tolerancia del titular, se está en situación jurídica de precario y debe salir de la vivienda en cuanto sea requerido formalmente. Si no lo hace se puede solicitar el auxilio de los tribunales. No obstante, esta decisión genera un alto grado de violencia emocional. Si viven los dos progenitores, suele ser causa de disputa entre ellos.
“Heredar en vida a los padres no es legalmente posible”
—¿Qué posibilidades tiene de alcanzar su objetivo un hijo/a que reclama heredar “en vida” a sus padres de alcanzar su objetivo?
— Legalmente, ninguna.
—¿Hasta dónde puede llegar la desheredación en el caso de que los hijos hayan demostrado merecerla?
— La desheredación por alguna de las causas previstas en la ley es total, incluyendo lo que se denomina la cuota “legitimaria”.
—¿Cuándo un testamento es cuestionable o revocable y cuándo no?
— El testamento puede modificarlo la persona titular cuantas veces quiera, sin límite. Una vez producido el fallecimiento del testador, se puede solicitar su nulidad si se acredita que fue otorgado por intimidación, miedo o error, y también si no se ha respetado la porción que como legítima se debe destinar a los hijos a los que no se haya desheredado por justa causa.
“La herencia “legítima” ha desaparecido en casi todo el mundo”
—Respecto a una futura legislación sobre la herencia, ¿usted es partidario de “la legítima”, o de la libertad absoluta al testar?
— La legítima es una institución jurídica obsoleta que ha desaparecido en la mayor parte del mundo. Lo normal es que las personas puedan disponer libremente de su patrimonio post mortem.
—¿Tienen los abuelos la obligación de sustituir a los padres en cuanto a alojamiento y alimentación de menores de edad?
— No. Únicamente tienen la obligación de prestar alimentos que jurídicamente comprenden lo necesario para la manutención, vestido, sanidad y educación. Pero siempre en proporción a sus posibilidades, y siempre que exista una situación de necesidad por carecer de patrimonio.
— ¿Qué se entiende por “tutela”, “autotutela” y “curatela”?
— La tutela es una institución legal de protección del menor de edad cuando no vivan sus progenitores o se les haya privado judicialmente de la patria potestad. También se nombra tutor para las personas mayores de edad si han sido declarados incapaces. La curatela es similar, puesto que se da esa protección parcialmente porque la persona sujeta a la misma sí que tiene capacidad parcial. El tutor o curador suple esa falta de capacidad para decidir sobre aspectos fundamentales de la vida y cuida de su administración. Son mecanismos que provienen del derecho romano que hoy están siendo reformados tanto respecto a su función como a la terminología a emplear. La ley prevé el orden por el que se ha de ejercer la tutela entre los parientes más próximos.
“La autotutela es una figura legal muy utilizada entre personas convivientes del mismo sexo”
La autotutela es otra cosa: es la facultad de cualquier persona de designar ante notario a un determinado tutor o tutora para el caso de que, por la edad o por el padecimiento de una enfermedad en el futuro, no pudiese gobernarse por sí misma. En tal caso, el juez competente ya no hará el nombramiento por el orden que establece la ley, sino que ha de nombrar a la persona que se designó. Esta figura es muy utilizada entre personas convivientes del mismo sexo que convivían por relación afectiva similar al matrimonio. En la actualidad, la posibilidad del matrimonio homosexual determina que el primero en el orden es el cónyuge.
—¿Qué era la “adopción menos plena”?
— Es un tipo de adopción que desapareció legalmente en la última década del siglo XX, cuando la adopción se constituía por una especie de contrato privado. Se mantenía el vínculo biológico (si era conocido) y los padres adoptivos establecían en una escritura notarial las obligaciones que asumían para con el hijo, e incluso la porción de herencia que le asignaban. Se hacía para proteger a los hijos por consanguinidad. Ha desaparecido a partir de la supresión de la adopción privada. A partir de la Declaración Universal de los Derechos del Niño, la adopción dejó de ser un contrato privado y pasó a ser una institución de protección del menor. Los hijos adoptivos se equiparan en todo a los hijos por naturaleza.
“Los hijos adoptivos no pueden ser devueltos, salvo casos muy excepcionales. Y tienen derecho a conocer a sus padres biológicos”
—Los casos de devolución de niños adoptados o de revocación de adopciones son muy excepcionales; ¿qué excepciones son esas?
— En principio, al equipararse la filiación adoptiva a la que se basa en la procreación por naturaleza, los hijos adoptivos no pueden ser devueltos. No obstante hay casos, verdaderamente excepcionales, en los que se puede anular por la existencia de circunstancias muy específicas como son las de los niños robados, los niños adoptados fraudulentamente en países del tercer mundo por medio de engaño a sus madres o compras encubiertas. Al tratarse de una institución de protección, la constitución de la adopción está supervisada por organismos públicos de protección del menor que han de seguir unos protocolos muy estrictos. Y debe ser autorizada judicialmente para dotar de seguridad todo el proceso.
—Los niños adoptados ¿tienen derecho a conocer a sus padres biológicos?
—Sí. Es un derecho fundamental de toda persona el conocer su origen biológico. A partir de la mayoría de edad, el hijo adoptivo puede indagar, incluso con el auxilio judicial, sus vínculos biológicos. Pero la relación de filiación adoptiva permanece inalterable.
“La “justicia terapéutica” consiste en trabajar juntos jueces, psicólogos y psiquiatras en casos de enfermedad, adicción o familias en trance de desahucio”
—¿Qué es lo que en otros países se llama “justicia terapéutica”?
—Es una corriente que se inició en EEUU y se está expandiendo por todo el mundo, que fomenta el trabajo conjunto de jueces, psicólogos y psiquiatras en determinados casos, por ejemplo, en todos aquellos en los que se ha de juzgar a una persona que padece una enfermedad mental o una adicción. En tales casos, el circuito del enjuiciamiento se entrelaza con el de las medidas terapéuticas. Otro tanto ocurre con casos en los que las familias sin recursos han de ser desahuciadas por no poder pagar el alquiler o la hipoteca de la vivienda: la actividad judicial se coordina con las medidas de los departamentos de bienestar social para procurarles una solución a sus problemas.
—¿Qué es lo que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto a relaciones paterno-materno-filiales?
—El convenio adapta los derechos fundamentales de toda persona al ámbito temporal de la infancia, pero realmente son los mismos: impone a los estados que deben dar protección al menor, asegurar su integridad física y psíquica, condiciones dignas de vida, la no discriminación por razones de raza, sexo, procedencia o creencias, el acceso a la sanidad y a la enseñanza y a una vida familiar plena. Singularmente, establece el derecho a mantener relaciones con sus dos progenitores y con las estirpes de las que proceden unas relaciones estables. A diferencia de las personas adultas, cualquier menor que se encuentre dentro de las fronteras de un estado debe ser protegido.
—¿Qué debe hacer un padre/madre cuando un hijo/a menor rompe toda relación para irse al ámbito del otro cónyuge, ya separado?
—Es una reacción de los hijos e hijas de padres divorciados que se produce por multitud de causas. La mayoría de las veces es la consecuencia de una ruptura o divorcio que ha sido mal gestionado, es decir, en el que ha existido un fuerte enfrentamiento de carácter emocional o por intereses económicos que ha provocado una pugna ante los tribunales. Si en esa batalla judicial se ha involucrado a los hijos directa o indirectamente, pueden desarrollar sentimientos de rechazo hacia uno de los progenitores. Otras veces subyace la incompatibilidad con las nuevas parejas o los hijos de éstas con los que hay que convivir. También, desgraciadamente, hay casos de abusos, de malos tratos o de violencia intrafamiliar o de género. La consecuencia es una anomalía conductual, similar a una enfermedad, y se debe tratar de diferente forma según la etiología, la edad y demás circunstancias. Los tribunales españoles carecen por lo general de personal especializado en esta problemática.
—¿Qué es la “guardam ad litem”?
—Es lo equivalente a una curatela, que en el contexto de las relaciones conflictivas paterno o materno filiales post divorcio está implantada en algunos países como Holanda o Alemania, para procurar dar solución a estos problemas en los casos de divorcio. En España se está introduciendo una figura similar, denominada coordinación de parentalidad, que viene del mundo anglosajón (Reino Unido, EEUU, Australia), y consiste en una intervención especializada psicosocial con el objetivo de colaborar con los abogados y los tribunales en la solución de esta problemática, siempre que no tenga su origen en abusos o violencia.
—Una figura en inglés: “elder mediation”. ¿Qué es?
—Se denomina así a diversos tipos de negociación focalizada en la problemática de las personas mayores, fundamentalmente en los conflictos entre padres y madres e hijos adultos, o en los que surgen con motivo de la convivencia en espacios residenciales, medios hospitalarios, seguros, etc.…
—Parejas “de hecho”: si muere uno de los miembros, ¿cuál es el primer problema que se le presentará al otro?
—El primero es un tanto fúnebre, puesto que puede surgir el problema inmediato con los parientes consanguíneos del difunto en cuanto a la modalidad de la ceremonia fúnebre y al lugar en el que se le entierra, si se incinera o si en el hospital solicitan de la familia la autorización para la donación de órganos. Después vendrán los conflictos patrimoniales, el uso de la vivienda, el coche, la propiedad de los enseres, los fondos en cuentas bancarias, la pensión de viudedad, y un sinfín de temas. Por eso la opción por no contraer matrimonio debe ir acompañada de la inscripción en un registro de parejas de hecho, del otorgamiento de un testamento vital, además del testamento disponiendo de los bienes.
“Cuando muere un miembro de una “pareja de hecho”, al otro se le presentan problemas y conflictos de toda índole”
—-¿Qué es la “abogacía colaborativa”, en casos de divorcio?
—Es una modalidad de ejercer la abogacía que se caracteriza porque el abogado ofrece sus servicios para facilitar al cliente la resolución del conflicto de forma pactada, bien sea por la vía de una mediación o por la negociación con la otra parte. Si no se consigue el acuerdo, el abogado se aparta del caso, puesto que renuncia a intervenir en procesos contenciosos ante los tribunales. Desde el principio, se pacta con el cliente este tipo de intervención, y también, con absoluta claridad, el coste de sus servicios. Este tipo de abogacía ha surgido en EEUU como contrapunto a la incertidumbre que se ha generado respecto a lo que puede suponer de tiempo y de dinero un proceso gestionado por un abogado litigante del tipo que con frecuencia se puede ver en las películas de grandes bufetes USA.
—Hijos malquistados con sus padres les niegan a éstos el contacto con los nietos: ¿qué opciones legales tienen los abuelos?
—Verdaderamente es una auténtica desgracia. Los abuelos tienen derecho a plantear una demanda judicial para conseguir que se imponga un régimen de visitas. Pero normalmente estos procedimientos conducen a un mayor enfrentamiento con los hijos, yernos o nueras. Con frecuencia, los niños son manipulados por sus padres para que se opongan a cumplir pacíficamente las sentencias, y la ejecución forzosa resulta muy desagradable. Son los niños los que más sufren y, finalmente, la mayoría de abuelos y abuelas terminan tirando la toalla.
—¿Quién y cómo supervisa si las personas mayores o discapacitadas permanecen internadas por voluntad propia?
— Esta es una función que corresponde al ministerio fiscal, que debe realizarla, pero hemos visto durante la pandemia que los mecanismos establecidos son muy ineficaces.
—¿En qué casos un matrimonio contraído a edad muy avanzada es cuestionable, y por quién?
— Para contraer matrimonio, se ha de cumplimentar un expediente matrimonial en el que se ha de comparecer personalmente con dos testigos y, si existe cualquier tipo de duda respecto a la capacidad de alguno de los contrayentes, debe intervenir un médico forense para comprobar que no existen problemas en la emisión de la voluntad. Después, en la ceremonia formal del casamiento, la autoridad que lo oficie, sea el juez, el notario o el alcalde, también tiene que comprobar la capacidad. No existe ninguna limitación de edad, pero los hijos, especialmente cuando hay expectativas hereditarias notables, suelen presentar una demanda para solicitar que se incapacite al padre o a la madre viudos que quieren contraer matrimonio. Claro está, el juez, con el forense y el fiscal, comprobarán el estado en el que se encuentren y decidirá lo procedente.
—¿Qué pesa más en los hijos cuando llega la separación de sus padres: el amor contrariado o el confort contrariado?
—Mi opinión, después de muchos años trabajando en este campo, es que, si la ruptura se gestiona pacíficamente y con el máximo respeto entre los progenitores, los hijos se inhiben y se acomodan pronto a la nueva situación, incluso cuando uno de los dos núcleos familiares se instala en otra ciudad. El mayor problema que señala la psicología especializada es el temor al abandono afectivo por uno de sus progenitores. Las cuestiones de tipo material son accesorias.
(*)Otros libros de Pascual Ortuño:
>>>“El nuevo régimen de la crisis familiar”
>>>“Persona y Familia: comentarios al Libro II del Código Civil de Cataluña”
>>>“Justicia sin jueces”
>>>“La gestión positiva de la ruptura de pareja con hijos”
También en «Adelantos» entrev. a Pascual Ortuño: «Con la mediación, sin jueces, nunca hay vencidos»:
https://www.adelantosdigital.com/web/en-la-mediacion-sin-jueces-nunca-hay-vencidos/
